A continuación transcribimos, por su interés, interesante artículo publicado en la web del Consejo General de la Abogacía Española, escrito por la letrada Paloma Zabalgo, donde hace un magnífico resumen de la actual situación jurídica respecto de uno de los mayores problemas que se presentan ante la ruptura de la pareja: la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar.

Como siempre, la atribución del uso y disfrute de la vivienda, dependerá de la existencia, o no, de hijos de la pareja y, consecuentemente, del régimen de custodia que se establezca en relación a los hijos; el criterio para la atribución variará, igualmente, de que los hijos sean menores o mayores de edad; y en el caso de que no existan hijos, la situación de uno y otro cónyuge (interés más necesitado de protección) influirá en que la atribución del uso se pueda hacer a uno u otro cónyuge aún no siendo el titular de la vivienda…

El Tribunal Supremo ha establecido recientemente nuevos criterios interpretativos en cuanto a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, y que muy poco a poco vienen siendo acogidas tanto por los Juzgados de Primera Instancia, como por las Audiencia Provinciales.

En cuanto a la atribución del  uso y disfrute del domicilio familiar y lo dispuesto a este respecto en el artículo 96 del Código Civil, es necesario diferenciar si nos encontramos ante el establecimiento de una custodia exclusiva, aplicándose en este caso lo dispuesto en el apartado primero del citado artículo: o bien nos encontramos ante una custodia compartida, y por tanto se aplicará lo dispuesto en el apartado segundo de dicho precepto legal, según ha establecido el Tribunal Supremo, quien se ha visto obligado a realizar la labor que correspondía al legislador, ante su falta de respuesta y por el vacío legal existente sobre esta cuestión y la imperiosa necesidad de regular la custodia compartida junto con las demás medidas que le atañen. Y ello sin perjuicio de la regulación contenida sobre esta materia en Aragón, Cataluña etc,

RÉGIMEN DE CUSTODIA COMPARTIDA [exclusiva]

En caso de custodia exclusiva, no existe discusión, la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar es para los menores -junto con el cónyuge o progenitor custodio- y sin posibilidad de limitación alguna. Así la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar supone un imperativo legal, contenido en el párrafo primero del artículo 96 del Código Civil, como así ha reiterado en diferentes sentencias el Tribunal Supremo.

En este sentido, el domicilio familiar puede ser propiedad de ambos cónyuges, propiedad de uno solo, o incluso propiedad de terceros, y con independencia de ello, el artículo 96.1 del Código Civil y la jurisprudencia dictada a este respecto establecen que el uso debe ser atribuido a los menores, exista matrimonio o no, dado que el fundamento se encuentra en la protección de los menores y el principio de “favor filii”

Así y hasta hace escasos años, la interpretación jurisprudencial que se realizaba de este artículo, suponía que la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar de los hijos, lo era, hasta su independencia económica; al no distinguir el párrafo primero del artículo 96 del Código Civil, entre hijos menores o hijos mayores de edad. En la práctica el establecimiento de este derecho de uso a favor de los hijos podía llegar a extenderse hasta los veinticinco o veintiséis años de edad, teniendo en cuenta la situación del mercado laboral y las dificultades en alcanzar los hijos esa independencia económica.

La situación jurisprudencial expuesta dio un cambio esencial con la Sentencia del Pleno dictada por el Tribunal Supremo de fecha 5 de septiembre de 2011, la cual estableció una interpretación muy diferente hasta el momento seguida en cuanto a esta materia, al entender que la protección dispensada a los hijos en cuanto a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, lo es, pero hasta su mayoría de edad.

En síntesis, la citada Sentencia viene a establecer que la protección que se otorga a los hijos menores de edad, no se extiende a los hijos mayores de edad, señalando que (…)“mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. (..)

El fundamento otorgado por el Tribunal Supremo en la interpretación que realiza esta sentencia, se encuentra dos argumentaciones:

-La primera en cuanto al diferente tratamiento legal que efectúa el Código Civil en cuanto a los hijos menores y mayores de edad, siendo incondicional la protección y asistencia debida a los hijos menores, la cual deriva directamente del mandato constitucional, lo que no ocurre en el caso de los hijos mayores, salvo que una Ley así lo establezca.

– Y la segunda argumentación, se encuentra en que no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 del Código Civil, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. Entiende el Tribunal Supremo, que la prestación alimenticia a favor de los hijos mayores de edad – comprendiendo el derecho de habitación- debe fijarse conforme a lo dispuesto en el artículo 142 del Código Civil que regula los alimentos entre parientes. Y añade, que dicha prestación admite su satisfacción de dos maneras distintas, “bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos”.

Es decir, que los hijos, una vez alcanzada su mayoría de edad no les alcanza la protección establecida en el artículo 96 del Código Civil relativo a la atribución del uso a la vivienda sino que nos encontramos ante la regulación legal contenida en los artículos 142 y siguientes del Código Civil relativos a los alimentos entre parientes, prestación que puede ser satisfecha incluyendo a la hora de cuantificarla en la cuantía “indispensable” para habitación, o manteniendo en su casa a los hijos que tienen ese derecho de habitación.

Esta línea doctrinal establecida por el Tribunal Supremo hace ya seis años, actualmente está siendo aplicada en los tribunales, si bien, con muchas reticencias, al existir un gran desconocimiento sobre esta materia. Existen muchas peticiones en demanda de solicitud de atribución del domicilio familiar hasta la independencia económica – o imposibilidad de llegar a acuerdos en un Convenio regulador por no conocer lo dispuesto por el Tribunal Supremo- y muchas resoluciones judiciales que así lo acuerdan, lo que obliga a su corrección por el órgano jerárquico superior, ya sea la Audiencia Provincial o, incluso el propio Tribunal Supremo, al existir todavía sentencias de las Audiencias Provinciales que no recogen dicha doctrina.

DOMICILIO FAMILIAR EN CUSTODIA COMPARTIDA

-En cuanto a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar en caso de  custodia compartida, supone una situación mucho más compleja que la anteriormente expuesta, teniendo en cuenta, como ya hemos dicho, la falta de regulación legal sobre esta cuestión, y la necesaria interpretación que ha tenido que realizar el Tribunal Supremo de los preceptos legales existentes y aplicarlos analógicamente al sistema de custodia compartida, lo que ha obligado al Tribunal Supremo a ejercer las labores que el legislador no se ha atrevido a realizar, existiendo un grave  vacío legal.

La custodia compartida, ha perdido el carácter excepcional que aún a día de hoy le confiere el Código Civil, disponiendo el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 25 de abril de 2014, que dicha medida es normal y deseable, para a continuación dictar numerosas sentencias dictadas por el Supremo, que otorgan “pautas” que permitan regular las demás medidas inherentes a este sistema de custodia, como las derivadas de la pensión de alimentos o bien, en el caso que nos ocupa, la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar.

Por tanto y a diferencia de lo expuesto en cuanto a la atribución del domicilio familiar en caso de custodia exclusiva, el Tribunal Supremo ha entendido, que en caso de régimen de custodia compartida, ya no nos encontramos ante lo dispuesto en el apartado primero del Código Civil, – ya no existe el imperativo legal en protección de los menores-  sino que la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar deberá ser regulada conforme a lo dispuesto en el apartado segundo de dicho precepto legal, por aplicación analógica y, en este caso, admitiendo el establecimiento de limitaciones.

El Tribunal Supremo entiende – Sentencia de 17 de noviembre de 2015- que el principio de protección de los menores en el caso de guarda y custodia compartida se encuentra no ya en la necesidad de proteger a los menores otorgándoles el uso de una vivienda, sino que consiste en compaginar los periodos de estancias de los hijos con cada uno de sus progenitores, los hijos ya no residirán habitualmente en un domicilio, sino que, con la periodicidad establecida, habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores.

No existe ya una residencia única, sino que existen dos viviendas, por lo que no es necesaria la adscripción de la vivienda familiar como protección del menor, lo que permite a los tribunales, establecer las medidas que sean más adecuadas, conforme a la valoración de las demás circunstancias existentes, con especial atención a dos factores:

– el primero, el interés más digno DE protección, precisando el Tribunal que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres, y,

– en segundo lugar, debiendo tener en cuenta a quien pertenece la vivienda familiar, si es privativa de uno de los cónyuges, pertenece a ambos o a un tercero. – Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de octubre de 2014-. De esta forma, se pretende aunar el interés de los menores – en cuanto al tiempo de estancias – con el interés del titular o titulares de la vivienda.

Es decir, ante un caso de custodia exclusiva, y aún a pesar de que el progenitor custodio dispusiera de otra vivienda, el domicilio familiar – aún privativo del no custodio – quedaba adscrito al derecho de uso de los menores, no permitiendo la jurisprudencia otra solución que pudiera suponer una limitación a ese derecho de uso. Cuestión que ya no ocurre en caso de custodia compartida, en la cual se pueden establecer soluciones diferentes en atención a las demás circunstancias existentes.

En este sentido, existen resoluciones judiciales que han optado por establecer la denominada “casa nido”, esto es, que los hijos menores permanezcan en el domicilio, siendo los padres quienes se trasladen en sus estancias con el menor, si bien, este tipo de medida, cada vez es menos habitual, ante los problemas que conlleva: por un lado, los económicos, al tener que existir tres viviendas, una  donde se encuentra el menor, y una para cada progenitor en el tiempo de estancias que no están en la vivienda familiar, y por otro por cuestiones puramente cotidianas, como la limpieza la vivienda, el pago de los suministros etc.

En el caso que la vivienda sea copropiedad de ambos padres o de la sociedad de gananciales, se establecen limitaciones temporales a la atribución del uso del domicilio para cada progenitor, por ejemplo, en periodos de uso alternos anuales, semestrales etc., resoluciones judiciales generalmente condicionadas a la venta del domicilio familiar o liquidación de la sociedad de gananciales, de tal forma, que “ayude” a las partes a liquidar o vender dicho domicilio. También puede condicionarse simplemente ese uso a la venta o a la liquidación de gananciales, que supondrá un tiempo determinado, pero también limitado.

En el caso que la vivienda sea privativa de uno solo de los progenitores, en las resoluciones judiciales se intenta armonizar el derecho de uso de la vivienda con el derecho del  titular de la vivienda, concediéndole el uso a quien es propietario del mismo, o estableciendo un uso limitado al que no lo es, pero permitiendo a su propietario recuperar dicha vivienda en un plazo de tiempo prudencial.

La doctrina expuesta permite al Tribunal, sin sujeción al mandato legal contenido en el apartado primero del artículo 96, establecer las medidas que considere oportunas, que pueden ser muy diferentes, ponderando todas las circunstancias y siempre en beneficio de los hijos menores. Esta situación de ponderación de las circunstancias que corresponde al Tribunal, también permite evitar que en muchas ocasiones se solicite por un progenitor un sistema de custodia compartida, simplemente porque no quiere que su vivienda quede adscrita a ese derecho de uso, o que el otro progenitor se niegue a ese sistema de custodia compartida, porque quiere quedarse con el uso de la vivienda, intenciones que pueden ser conocidas por el juzgado y decretar lo más beneficioso para los menores, con las limitaciones que considere mas convenientes.

En cualquier caso, y al igual que en el caso de custodia exclusiva en cuanto a esta materia, sigue existiendo desconociendo sobre esta materia, que impiden acuerdos o pactos razonables entre las partes e incluso sentencias que no acogen lo establecido por el Tribunal Supremo.

Y así la reciente Sentencia del Tribunal Supremo dictada con fecha 14 de marzo de 2017, viene a reiterar la doctrina de la Sala, en la que añade que la Audiencia provincial “desconoce” la jurisprudencia sobre esta materia, tanto en cuanto a la limitación del derecho de uso de la vivienda hasta la mayoría de edad de los hijos, como a la posibilidad de limitar este derecho en caso de custodia compartida, estableciendo que el derecho de uso en una guarda y custodia exclusiva concluye con la mayoría de edad, y que en caso de custodia compartida se impone una solución diferente, que permita compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus progenitores.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial dictada, viene a intentar ponderar las diferentes circunstancias existentes, y adaptar las resoluciones judiciales a la realidad actual, protegiendo siempre el interés y beneficio de los hijos menores, que prevalece sobre cualquier otra cuestión, pero también intentando dar un equilibrio a los derechos económicos y patrimoniales de los cónyuges, y aún más en la situación actual del sistema de custodia compartida, ante la falta de una regulación legal sobre esta cuestión.

Fuente: Web del CGAE (https://www.abogacia.es/2017/06/09/la-situacion-actual-en-la-atribucion-del-uso-y-disfrute-del-domicilio-familiar-a-los-hijos/)