En los últimos tiempos, el principal anhelo de los padres que acudían a nuestro despacho a pedir asesoramiento en relación a su divorcio o ruptura de pareja, era saber sí podían acceder a un régimen de custodia compartida.

Es cierto que los padres tradicionalmente habían sido “marginados” en cuanto a la guarda y custodia de los menores en los casos de separación o divorcio, pues la atribución de la guarda y custodia de los hijos a la madre era –salvo contadas excepciones- la regla mayoritaria.

El cambio de costumbres desde hace algunos años, con el acceso de la mujer al mercado laboral y la contribución del hombre a las tareas domésticas y al cuidado de los hijos había modificado el punto de partida en el que se asentaba aquella creencia que defendía que “lo mejor para los hijos es estar con la madre”. A la par, los padres que antes se auto consideraban como “poco aptos” para crianza de sus hijos, hoy en día se involucran más y más en el cuidado de los menores y no están dispuestos a abandonar ese rol.

Sin embargo, y al margen de lo anterior, es también cierto que la posibilidad de cualquier medida relativa a los hijos ha venido siendo usada por padres y madres, en estos últimos años, como un arma arrojadiza frente al otro cónyuge o progenitor. En este contexto, la posibilidad de disfrutar de una custodia compartida no ha sido una excepción, y ha sido usada por los padres –por regla general- como una posible solución para evitar el pago de una pensión de alimentos y, en otros casos, para no verse desposeídos del uso de la vivienda familiar por un buen número de años. La otra cara de la moneda se hacía patente al comprobar como alguna madre, en principio abierta a un sistema de custodia compartida, se mostraba después reacia a la misma al conocer que eso podía suponer la no fijación de una pensión de alimentos, o la supresión de la ya establecida.

Pero lo cierto, es que la primera de esas “estrategias” ha estado basada en un claro y manifiesto error, una falsa creencia que llevaba a pensar, a los poco conocedores de la materia, que el régimen de custodia compartida significaba que no hubiera obligación de pagar la pensión de alimentos. Nada más lejos de la realidad: el hecho de que se establezca una custodia compartida no significa que el cónyuge con mayor capacidad económica no tenga que abonar una pensión de alimentos al otro a favor del hijo común. Sobre esta cuestión, que ya era prácticamente unánime entre las Audiencias, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en una reciente Sentencia en la que establece que la custodia compartida no exime del pago de la pensión de alimentos si hay desproporción en los ingresos de los padres.

La Sala primera del TS, en el caso de una pareja sevillana divorciada, ha venido a confirmar la obligación del padre de satisfacer una pensión alimenticia a su ex cónyuge para la manutención de las hijas menores, ya que la madre no contaba con ingresos y, por tanto, existía una clara descompensación ó desproporción entre la capacidad económica de uno y otro progenitor. El TS dispone que el establecimiento de un régimen de custodia compartida respecto a los hijos no exime de la obligación de pagar una pensión de alimentos si entre los progenitores hay una desproporción de ingresos; en el caso litigioso confirma el TS que el padre debe pasar una pensión a la madre para la manutención de las hijas menores, ya que aquella no tiene ingresos de ningún tipo.

Pero el TS en dicha Sentencia va más allá al rechazar la pensión alimenticia pueda limitarse temporalmente  como había acordado el Juzgado de Instancia -en 2 años-, ya que los hijos y su educación, crecimiento, desarrollo etc…no pueden depender de que la madre, eventualmente, pueda, ó no, encontrar un trabajo.

El TS, por lo que se refiere al régimen de custodia, concede la custodia compartida de las hijas, estimando la pretensión del padre en ese sentido, al entender que ambos cónyuges tienen capacidad para educar a sus hijas y al ser el sistema de custodia compartida el más deseable –siempre que las circunstancias lo hagan posible-, rechazando así la excepcionalidad del sistema que había defendido la Audiencia Provincial. En este sentido, son reiteradas las Sentencias de la Sala I del TS en las que señala la custodia compartida como el sistema que ha de regir con carácter general –casi preferente- si las circunstancias familiares lo hacen posible, al contrario de la excepcionalidad con la que antes se consideraba; ello contrasta con el empecinamiento de algunas Audiencias Provinciales que continúan, aún hoy, con el rancio automatismo de conceder, de forma casi automática, la custodia de los menores a las madres, sin pensar si dicho sistema beneficia ó perjudica a los hijos y sin reparar en que, en muchas ocasiones, la custodia monoparental se convierte en una constante fuente de conflictos –en las que se juega con los intereses de los hijos, con tal de atacar al otro cónyuge- que podrían evitarse estableciendo una custodia compartida pactada y claramente ordenada en cuanto a su ejercicio.

El TS en la citada Sentencia vuelve a enumerar los diversos factores por los que considera como más deseable el sistema de custodia compartida, entre otros: se consigue así una mayor integración de los hijos con ambos padres, se evita el sentimiento de pérdida para el progenitor no custodio, no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores, y se estimula la cooperación de los padres en beneficio de los menores evitando las tensiones y conflictos que antes señalábamos. Asimismo, se señalan una serie de criterios –ya reiterados en numerosas Sentencias anteriores- que habrán de tenerse en cuenta para valorar la posibilidad de establecimiento del sistema de custodia compartida.

Sin embargo, lo más destacable de la Sentencia que comentamos es la desvinculación del tipo de custodia respecto de la obligación de pagar pensión de alimentos. Cuando los clientes llegan a nuestro despacho parecen partir de la errónea creencia que antes explicaba, según la cual, si hay custodia compartida, no hay obligación de pagar pensión de alimentos al otro cónyuge a favor de los hijos. Y esto no es una regla general sino, como decíamos, una falsa idea que ha calado entre la población. Lo cierto es que, en el caso de que el Juez decida establecer una custodia compartida, sí que podrá existir la obligación de uno u otro cónyuge de pagar al otro una pensión de alimentos para su/s hijo/s menores. Ello dependerá de que exista, ó no, una desproporción en la capacidad económica, ó ingresos, de uno y otro progenitor. Siempre lo explico con un ejemplo que me parece muy gráfico y que los clientes entienden: lo que la ley y los juzgados no pueden admitir –y no admiten- es que el hijo a) duerma en un colchón de alta gama, vista ropa de las mejores marcas, beba agua embotellada y coma jamón de bellota en la casa del padre y, b) cuando vive con la madre, tenga que dormir en un colchón viejo y hundido, tenga que usar ropa ya más que usada, beber agua del grifo y comer fiambre; o viceversa. Y es que los hijos no tienen porqué verse negativamente afectados por las consecuencias económicas de la ruptura de sus padres cuando de ella se deriva una descompensación en la capacidad económica de aquellos que puede influir en el bienestar de los menores; en tales casos, está justificada la imposición del pago de pensión de alimentos –para los hijos- a favor del cónyuge en peor situación, de manera que se consiga un equilibrio en las condiciones de vida y desarrollo del menor, con independencia de que, en cada momento, se encuentre con uno u otro progenitor. Eso sí, como todo en Derecho, y más aún en Derecho de Familia, habrá que estar al caso concreto, y decidir en función de las concretas circunstancias del litigio.

En el supuesto de que existan, al contrario, unos niveles de ingresos y capacidad económica similares, si se ha establecido la custodia compartida, lo normal será, salvo algún acuerdo contrario, o alguna otra particularidad, que cada progenitor satisfaga los alimentos (en sentido amplio) de los menores durante el período que ostente la custodia de los mismos. Y es que, no olvidemos que la pensión de alimentos se fija, siempre, por y para la manutención del menor, sin que una pensión elevada, por encima de las necesidades del hijo, pueda servir para el enriquecimiento del cónyuge que la recibe en nombre del hijo, como ocurre en algunos casos.

Cuestión distinta es la que atañe a la pensión compensatoria la cual se fija a favor del cónyuge, y no a favor de los hijos. En ese caso, y atendiendo a las circunstancias del matrimonio, sí que es viable la limitación temporal de la misma, la cual dependerá de factores tales como edad del beneficiario/a, estudios y formación, duración del matrimonio, posibilidad de acceso al mercado laboral etc… El Tribunal Supremo viene exponiendo que la temporalización de la pensión compensatoria puede servir, además, como un estímulo para la búsqueda y consecución de una ocupación laboral por parte de la parte beneficiaria de la pensión. Sin embargo, como ya decíamos más arriba, dicha limitación temporal no puede tener cabida en lo relativo a la pensión de alimentos a los hijos, manteniendo el TS una postura similar a la que defiende en relación al uso de la vivienda (polémico tema respecto al cual viene rechazando la limitación temporal del uso, tal cual defienden algunas Audiencias Provinciales, entre las que destaca la de Valladolid).

En este contexto, ¿desaparecerá el deseo de algún padre de disfrutar de un sistema de custodia compartida?, ¿desaparecerán las reticencias de alguna madre a que rija un sistema de custodia compartida respecto a sus hijos?