El Tribunal Supremo, en reciente Sentencia de 22 de Julio ha declarado que no se puede conceder el uso de la vivienda familiar al progenitor al que no se le atribuye la custodia de los hijos; y ello aunque el progenitor custodio no solicitara el uso de la vivienda. Dicho de otra forma, si se atribuye la custodia de los hijos a un progenitor, el uso de la vivienda familiar debe atribuirse también a dicho progenitor, no siendo posible la atribución al otro.

Dicha solución viene sustentada en la consideración de «orden público» que recae sobre la materia de la atribución del uso de la vivienda familiar; dicha cuestión ha de resolverse, siempre, en atención al interés de los menores y, por tanto, no depende de la voluntad o decisión de las partes sino que la solución judicial debe atender siempre al beneficio de los menores, al margen del interés o acuerdos de los progenitores. Por el mismo motivo, resulta irrelevante que, en el caso enjuiciado, el progenitor custodio no hubiera solicitado la atribución del uso de la vivienda familiar.

La Sentencia de primera instancia otorgó la custodia de las menores a la madre y también el uso de la vivienda familiar.  Sin embargo, la Audiencia Provincial estimó la apelación del padre y le otorgó -únicamente- la custodia de las hijas, manteniendo el uso de la vivienda familiar a favor de la madre ya que el padre no había solicitado expresamente tal uso. El Tribunal Supremo corrige la decisión de la Audiencia Provincial en el sentido de conceder al padre (y a las menores) el uso de la que era vivienda familiar. Señala la Sentencia que la decisión de la AP no es correcta porque la cuestión relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar no queda sometida al principio de rogación, ya que debe dilucidarse, con petición o sin ella, en beneficio e interés de las menores.

En el caso enjuicio no se discutía el carácter familiar de la vivienda y, se razona que el hecho de que el padre dispusiera de un piso en alquiler no significa que las menores no precisaran la vivienda familiar. La Sentencia destaca la adaptación de las menores a la vivienda familiar, ya que es la que han ocupado y en la que han residido desde muy corta edad. Y aunque el cambio de la vivienda familiar a la arrendada no aleja a las menores de su entorno social y escolar, se desconoce si en esta, por sus características de habitabilidad, se cubren de igual manera las necesidades de aquellas en términos de espacio y comodidad. Además, valorados los ingresos del padre y teniendo en cuenta que no se han fijado alimentos a cargo de la madre y ni siquiera colaborará a ellos contribuyendo a su alojamiento, que la vivienda en la que residirán las menores no es en propiedad sino de alquiler, y que, además, el padre debe afrontar el pago porcentual de la hipoteca que grava la vivienda familiar propiedad de los dos progenitores, en esas condiciones no parece que la atribución de la vivienda a la madre, que la ocuparía junto a un hijo no común, sea de utilidad para salvaguardar los derechos de las menores en lo relativo a su bienestar económico.

En definitiva declarando el Tribunal Supremo que el uso de la vivienda familiar corresponde a las menores y al padre -recurrente- hasta que las hijas alcancen la mayoría de edad.

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